【考点简析】抵押

本章练习 高分考点

　　一、抵押合同

　　1.设立抵押权，当事人应当采取“书面形式”订立抵押合同。

　　2.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　二、抵押权的设立

　　1.不动产(登记生效)

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)正在建造的建筑物。

　　三、抵押物

　　禁止抵押的财产：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　四、抵押的效力

　　1.抵押权对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力

　　2.抵押期间抵押物的转让

　　3.抵押权转移及消灭的从属性

　　四、抵押物的出租

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　　【精选习题】

　　1[单选题]关于租赁与抵押权的关系的说法，不正确的是(　)。

　　A、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响

　　B、抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权

　　C、抵押权设立后抵押财产出租的，已登记的抵押权优先

　　D、订立抵押合同前抵押财产已出租的，抵押权优先

　　【正确答案】 D

　　【答案解析】 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　2[多选题]根据规定，下列财产中，不得用于抵押的财产有(　)。

　　A、所有权、使用权有争议的财产

　　B、抵押人依法有权处分的国有土地使用权

　　C、医院的住院楼

　　D、依法扣押的财产

　　【正确答案】 ACD

　　【答案解析】 根据规定，下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律另有规定的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体和教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

　　3[单选题]下列抵押物不是以登记作为生效要件的是(　)。

　　A、建筑物和其他土地附着物

　　B、建设用地使用权

　　C、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

　　D、交通运输工具

　　【正确答案】 D

　　【答案解析】 以“建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;正在建造的建筑物”抵押;抵押权自登记时设立。

　　4[多选题]甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。则下列说法中正确的有(　)。

　　A、不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权

　　B、如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　C、如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　D、如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

　　【正确答案】 BD

　　【答案解析】 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，因此选项BD正确。

　　【点评】抵押物转让限制：(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿;(2)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　5[简答题]甲希望购买乙的一辆二手汽车，双方签订合同约定：成交价为6万元，甲先交1万元试用1个月，如果不出现故障，甲支付其余的5万元，乙负责办理过户手续。

　　甲接受该汽车第10天，在外出途中汽车出了故障，甲将汽车就近放在某汽车修理厂维修。甲找到乙，告知汽车因故障正在修理，并向乙提出退车返款，乙认为买卖合同已经成立，拒绝收回汽车，并要求甲支付余款。

　　双方多次交涉没有结果，甲和乙都拒绝去修理厂取车。双方交涉过程中，乙因急需一笔钱，即向丙提出以汽车抵押借款，丙表示同意，双方签订了抵押合同，但未办理抵押物登记。

　　由于乙未能按期偿还向丙的借款，丙准备行使抵押权时才知道该汽车被修理厂留置。乙表示无力支付汽车修理费用，丙和修理厂都要求就该汽车的变卖所得优先受偿。

　　要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题。

　　<1> 、甲与乙的汽车买卖合同是否已经生效?并说明理由。

　　<2> 、甲接受汽车后，该汽车的所有权是否已经转移?并说明理由。

　　<3> 、乙与丙的抵押合同未办理抵押物登记是否生效?并说明理由。

　　<4> 、修理厂是否可以行使留置权?并说明理由。

　　<5> 、丙与修理厂谁有优先受偿权?并说明理由。

　　【正确答案】 甲与乙的汽车买卖合同没有生效。根据规定，附生效条件的合同，自该条件成就时起合同生效。在本案中，约定的“试用1个月，如果不出现故障即付其余的5万元”即为该合同所附生效条件。甲试用第10天发现汽车的质量问题，说明所附条件未成就，该合同未生效。

　　【正确答案】 该汽车的所有权尚未转移。根据规定，在买卖合同中，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题即属当事人另有约定的情形，所以即使乙已向甲交付汽车，也不发生所有权转移的后果。

　　【正确答案】 乙与丙的抵押合同生效。根据规定，抵押合同自依法成立之日起生效。未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力。

　　【正确答案】 修理厂可以行使留置权。根据规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　【正确答案】 修理厂有优先受偿权。根据规定，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

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