第八章劳动合同与社会保险法律制度

　　[基本要求]

　　(一)掌握劳动合同的订立

　　(二)掌握劳动合同的解除和终止

　　(三)掌握基本养老保险、基本医疗保险

　　(四)熟悉劳动合同的主要内容

　　(五)熟悉劳动合同的履行和变更

　　(六)熟悉集体合同与劳务派遣

　　(七)熟悉劳动争议的解决

　　(八)熟悉工伤保险、失业保险

　　(九)了解劳动关系与劳动合同

　　(十)了解违反劳动合同法律制度的法律责任

　　(十一)了解社会保险的概念、社会保险费征缴与管

　　(十二)了解违反社会保险法律制度的法律责任

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　　[考试内容]

　　第一节劳动合同法律制度

　　一、劳动关系与劳动合同

　　劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。与一般民事关系不同,劳动关系有其自身独特的特征。

　　劳动合同是劳动者与用人单位之间依法确立劳动关系,明确双方权利义务的协议。

　　二、劳动合同的订立

　　(一)劳动合同订立的概念和原则

　　订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商诚实信用的原则。

　　(二)劳动合同订立的主体

　　1.劳动合同订立主体的资格要求

　　2.劳动合同订立主体的义务

　　(三)劳动关系建立的时间

　　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

　　(四)劳动合同订立的形式

　　建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的，应用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

　　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　(五)劳动合同的效力

　　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

　　无效劳动合同:(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

　　无效劳动合同,从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

　　三、劳动合同的主要内容

　　(一)劳动合同必备条款

　　1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

　　2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

　　3.劳动合同期限

　　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　4.工作内容和工作地点

　　5.工作时间和休息休假

　　目前,我国实行的工时制度主要有标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制种类型

　　6.劳动报酬。

　　国家实行最低工资保障制度。

　　因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其賠偿经济损失。

　　7.社会保险

　　8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

　　9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

　　(二)劳动合同约定条款

　　1.试用期。

　　劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准

　　2.服务期

　　用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动合同期满,但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　3.保守商业秘密和竞业限制

　　对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金在解除或者终止劳动合同后,竞业限制人员到与本单位生产或者经营同类产品从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。

　　四、劳动合同的履行和变更

　　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

　　用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。

　　五、劳动合同的解除和终止

　　(一)劳动合同的解除

　　1.协商解除。

　　用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同

　　由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的,必须依法向劳动者支付经济补偿;由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的,用人单位不需向劳动者支付经济补偿。

　　2.法定解除。

　　(1)劳动者可单方面解除劳动合同的情形。

　　①劳动者提前通知解除劳动合同的情形

　　a.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同

　　b.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位解除劳动合同

　　②劳动者可随时通知解除劳动合同的情形。

　　a.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。

　　b.用人单位未及时足额支付劳动报酬的

　　c.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。

　　d.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。

　　e.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

　　f.用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。

　　g.用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

　　h.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　③劳动者不需事先告知用人单位即可解除劳动合同的情形。

　　a.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。

　　b.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

　　(2)用人单位可单方面解除劳动合同的情形。

　　①因劳动者过错解除劳动合同的情形。

　　a.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的

　　b.劳动者严重违反用人单位的规章制度的

　　c.劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。

　　d.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的

　　e.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

　　f.劳动者被依法追究刑事责任的。

　　②无过失性辞退的情形。

　　a.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的

　　b.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

　　c.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　③经济性裁员的情形。

　　a.依照企业破产法规定进行重整的

　　b.生产经营发生严重困难的。

　　c.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的

　　d.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的

　　(3)工会在解除劳动合同中的监督作用

　　(二)劳动合同的终止

　　劳动合同终止的情形

　　1.劳动合同期满的

　　2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的

　　3.劳动者达到法定退休年龄的

　　4.劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的

　　5.用人单位被依法宣告破产的

　　6.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

　　7.法律、行政法规规定的其他情形。

　　(三)对劳动合同解除和终止的限制性规定

　　劳动者有下列情形之一的,用人单位既不得解除劳动合同,也不得终止劳动合同,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

　　1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

　　2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的

　　3.患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的

　　4.女职工在孕期、产期、哺乳期的。

　　5.在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的。

　　6.法律、行政法规规定的其他情形

　　(四)劳动合同解除和终止的经济补偿

　　1.经济补偿的概念

　　劳动合同法律关系中的经济补偿是指按照劳动合同法律制度的规定,在劳动者无过错的情况下,用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时,应给予劳动者的经济上的补助,也称经济补偿金。

　　经济补偿金与违约金、赔偿金是不同的。

　　2.用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。

　　(1)劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的。

　　(2)由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的

　　(3)用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1月工资后,可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的。

　　(4)用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的

　　(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的。

　　(6)用人单位被依法宣告破产或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。

　　(7)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。

　　(8)法律、行政法规规定的其他情形。

　　3.经济补偿的支付。

　　经济补偿金=劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作1年应得的经济补偿

　　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　(五)劳动合同解除和终止的法律后果及双方义务

　　六、集体合同与劳务派遗

　　(一)集体合同

　　集体合同是工会代表企业职工一方与企业签订的以劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等为主要内容的书面协议。尚未建立工会的用人单位可以由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同。

　　集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

　　依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

　　(二)劳务派遣

　　劳务派遣是指由。劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同,与用工单位订立劳务派遣协议,将被派遣劳动者派往用工单位给付劳务

　　劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

　　七、劳动争议的解决

　　(一)劳动争议及解决方法

　　解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。

　　劳动争议解决的方法有协商、调解、仲裁和诉讼。

　　发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

　　(二)劳动调解

　　可受理劳动争议的调解组织有:企业劳动争议调解委员会;依法设立的基层人民调解组织;在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

　　自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁

　　达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

　　(三)劳动仲裁

　　劳动争议仲裁不收费。仲裁委员会的经费由财政予以保障。

　　劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的仲裁委员会管辖。

　　劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开或者涉及商业秘密和个人隐私的经相关当事人书面申请,仲裁委员会应当不公开审理。

　　仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。

　　仲裁员有规定情形之一的,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请

　　裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

　　仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。

　　下列劳动争议,除《调解仲裁法》另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议;(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

　　劳动者对上述一裁终局的裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。用人单位有证据证明上述一裁终局的裁决有规定情形之一的,可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

　　当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。

　　仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。

　　(四)劳动诉讼

　　劳动诉讼依照《民事诉讼法》的规定执行。

　　八、违反劳动合同法律制度的法律责任

　　(一)用人单位违反《劳动合同法》的法律责任

　　1.用人单位规章制度违反法律规定的法律责任。

　　2.用人单位订立劳动合同违反法律规定的法律责任。

　　3.用人单位履行劳动合同违反法律规定的法律责任。

　　4.用人单位违反法律规定解除和终止劳动合同的法律责任。

　　5.其他法律责任。

　　(二)劳动者违反劳动合同法律制度的法律责任